לו אני שופט בבית משפט עליון, הייתי מכנס את חברי לספסל השיפוט ומוציא פסק דין פה אחד וקצר: התיקון לחוק יסוד השפיטה בטל, כי הוא התערבות של הרשות המחוקקת בדרכי הפעולה של הרשות השופטת – ובכך הוא פוגע בבסיס של עקרון הפרדת הרשויות.

העילה לפסק הדין – היא של השופט הנותן את פסק הדין

מרחו אותנו כל כך הרבה שאנחנו כבר לא יודעים לזהות את הדבר הפשוט והברור מאליו – הפרדת רשויות אומרת שאסור לכל אחת משלוש הרשויות להתערב בפעילות של רשות אחרת. במקרה של הרשות השופטת אסור לאף רשות, גם אם היא הרשות המחוקקת, להגיד לרשות השופטת מה יהיה רשום בפסק הדין. הרשות המחוקקת או יותר נכון המכוננת (מיד אני אגיע גם לזה, לא לדאוג – יש סמכות לבית משפט בשלב זה להתערב בכל חוק של הכנסת) יכולה להגיד לבית המשפט איך – לקבוע פרוצדורה, אבל לא מה יהיה כתוב בפסק הדין. לשם כך יש שופט וזה תפקידו. קוראים לזה "צדק נהלי": התפקיד של הכנסת הוא לקבוע את הטכניקה. דוגמה הכנסת יכולה לקבוע שבמקרה של חוק יסוד צריך רב של 7 שופטים מתוך 15 אבל הכנסת לא יכולה לקבוע מה יהיה כתוב בתוך פסק הדין – איזה עילה ישתמש השופט כדי לנמק את החלטתו. זה פשוט הופך את בית המשפט לחותמת גומי של הרשות המחוקקת. בארץ נהדרת הדגימו את זה בצורה קולעת כשאייל קיציס שאל את המחקים של לוין ורוטמן האם זה הגיוני, המחכה של לוין אומר "אין בעיה ביטלנו את הסביר, נבטל גם את ההגיוני". ברור מאליו שהכנסת לא יכולה להכתיב לשופט מה יכתב בפסק הדין.

המקרה הזה הוא מקרה קצה – שבו רשות אחת מנסה לבטל את הפרדת הרשויות ולהכתיב לרשות השופטת מה יהיה כתוב בפסק הדין, ואיך הוא ינומק – ודינו להתבטל!

חוק יסוד

נהוג לחשוב כי חוק יסוד הוא חוק בעל מעמד חוקתי, אבל לא כך המצב. החלטת הררי מ 13/6/1950 קובעת:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה."

ההחלטה קובעת שרק בסיום חקיקת כל הפרקים – יובאו בפני הכנסת וכל הפרקים יתאגדו לחוקת המדינה. כלומר על עוד לא הסתיימה חקיקת חוקי היסוד, וועדת החוקה, חוק ומפשט איגדה את כולם לכלל חוקת המדינה והביאה לאישור הכנסת – אין לחוק היסודי כל מעמד חוקתי.

ולכל הטוענים כי אין לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקי יסוד, כי הוא נסמך לא על חוק אלא על החלטה שיפוטית, אז מדובר בטיעון שהוא חרב פפיות – עצם הסמכות להפריד בין חוק רגיל לחוק יסוד – מבוסס על החלטה של הכנסת – לא חוק, לא עבר שלוש קריאות, לא היה בוועדות הכנסת. הייתה הצעת פשרה של חבר הכנסת יזהר הררי מהפרוגרסיביים – מדובר בהחלטה שמטילה על וועדת החוקה להבין הצעת חוקה. הכנסת לקחה לעצמה את הסמכות להיות גם הרשות המכוננת וגם הרשות המחוקקת בהחלטה ולא בהליך חקיקה מסודר. בניגוד לרשות השופטת ששם להחלטה שיפוטית יש משמעות של תקדים, הכנסת קבעה כי כדי שיהיה תוקף חוקי יש לעבור שלוש קריאות. משמע אין לחוק היסוד כל מעמד על או מעמד חוקתי, וזאת עד שלא יסיימו את הליך חקיקת חוקי היסוד, כולל חוק יסוד החקיקה עצמו – שבו יקבע, מן הסתם, מה הם חוקי היסוד המאוגדים בחוקה, מה מעמדם וכיצד ניתן לשנותם.